Estou em Recife. Vim ao médico. Nada demais. Retorno no sábado, à tardinha.

Fui à Livraria Cultura. Costumo ir lá sempre que aqui estou. É um ponto de encontro com os livros, com um ambiente que me faz bem. Engraçado essa necessidade que sempre tive: onde ando, vou a muitos lugares, mas não posso passar sem uma boa livraria.

Encontrei duas obras que muito me interessavam. Uma delas, estava buscando em italiano ou espanhol. Debalde. Klaus Tipke, com o seu Steuerrecht, injustamente ainda não mereceu uma tradução para essas línguas de maior acesso para mim. Para a minha surpresa, encontro a sua tradução para... o português. O seu Direito tributário obteve uma excelente tradução de Luiz Dória Furquim, publicada pela Sérgio Antônio Fabris Editor, do Rio Gande do Sul [Caro Roberto Wagner, eis aí uma obra a merecer a sua atenção, meu amigo fluminense]. Obra importante, escrita com a colaboração de Joachim Lang e outros estudiosos, chama a atenção para um fenômeno comum à experiência brasileira: a proliferação (Geraldo Ataliba diria melhor: diarréia) legislativa, que torna o sistema confuso, contraditório e incongruente, é uma realidade também na Alemanha. Tal proximidade cultural, quem diria!, aproxima a periférica realidade brasileira daquela européia, avançada e moderna. Completando esse grato encontro em Recife, dou de cara com outra ótima tradução para o português de Roberto Barbosa Alves: José Juan Ferreiro Lapatza, ilustre tributarista espanhol, em uma publicação conjunta da Marcial Pons (Esp.) e da Manole (SP). A obra, importante por nos aproximar dos debates europeus, é forte na exposição teórica que tanto fez bem ao desenvolvimento e autonomização do direito triburário.

Terminei o encontro literário - ao menos no que respeita ao direito tributário - com a obra de Humberto Ávila, Teoria da igualdade tributária. Em um texto que complementa o seu Teoria dos princípios, Ávila avança na análise profunda da instigante questão: "a norma triburária deve tratar todos os contribuintes igualmente, apesar das suas diferenças, ou todos os contribuintes diferentemente, apesar da sua igualdade?" (p.21). Todavia, se mais não fosse pelas suas qualidades, a obra de Ávila mereceria a leitura dedicada e atenção desde o seu prefácio, da lavra de Paulo de Barros Carvalho. O tributarista paulista, pai daquilo que denomino de realismo lingüístico, cujo relativismo hermenêutico sobeja a não mais poder, se põe contra o que chama de "proliferação dos princípios" (p.09), de tal sorte que há princípios "para todas as preferências", possibilitando ao autor do discurso locomover-se livremente, e ao sabor de seus interesses pessoais na interpretação do produto legislado (p.10). Diante dessa flatuidade significativa trazida para dentro da experiência jurídica pelo manejo dos princípios, o direito passou a ser um jogo de estimativas decidido pelas escolhas meramente subjetivas. Para Paulo de Barros Carvalho, "lidar com tais estimativas é algo perigoso que promove a politização do trabalho hermenêutico, enfraquecendo o teor da mensagem, na medida em que  o exegeta passa a operar padrões móveis de referência, que se deslocam facilmente no eixo das ideologias e das tendências emocionais daquele que interpreta" (p.10). Adiante, e nesse passo, conclui: "Todavia, a presença axiológica não pode assumir dimensões incontroláveis, sob pena de não atingir aquele minimum de segurança ínsito à existência do dever-ser" (idem, ibidem).

Parece que Paulo de Barros Carvalho deu-se conta, em certa medida, das conseqüências gravíssimas do relativismo hermenêutico que ele, de modo tão perempetório, vem defendendo a partir da sua concepção anárquica da interpretação, em que cada aplicador constrói validamente a "sua" norma, que nada mais seria do que o produto da sua intelecção de um texto que nada diz por si mesmo. Agora, nada obstante, Carvalho parece dar-se conta das anomalias que uma tal concepção tem gerado, a deixar o cidadão sem um mínimo de segurança jurídica diante do Estado. Como compete aos órgãos estatais darem a última palavra, é ela que pravalece de antemão autorizada pelo pensamento segundo o qual tudo está legitimado pelo procedimento. Mas é um dar-se conta tímido e sem compromissos com uma revisão teórica necessária: Paulo de Barros Carvalho não negará o que escreveu nos últimos tempos, embora tenha se dado conta que o tributo que se paga à subjetividade sem peias é por demais oneroso e antidemocrático.

Custo Brasil e insegurança jurídica: o pensamento de Falcão-Schuartz-Arguelhes

Há um artigo do constitucionalista Joaquim Falcão, diretor da Escola de Direito da FGV-RJ, intitulado "As múltiplas faces da insegurança jurídica", publicado na revista Custo Brasil, que merece ser lido pelos operadores do direito. É um texto objetivo, direto, mostrando a influência da insegurança das decisões judiciais, a ausência de previsibilidade que permita planejamento, na atração de novos negócios em nosso país. Para Falcão, o elevado grau de imprevisibilidade interpretativa (falei sobre isso aqui, em post anterior - vide aqui), excesso de recursos protelatórios, inflação normativa e incerteza contratual, são alguns dos pontos cardeais que sustentam a insegurança jurídica e a perplexidade da sociedade como um todo. Como moldar o futuro em um cenário conturbado, em que há tribunais superiores que editam uma súmula em um dia para, no seguinte, modificá-la ou não aplicá-la em casos concretos, ao argumento da "excepcionalidade" nele presente, que ninguém ao certo sabe apontar? De exceção em exceção, caímos apenas no casuísmo que a súmula buscava justamente ablegar.

No que concerne à flexibilidade excessiva da interpretação normativa, virou escola no Brasil a corrente que defende - sem o dizer, o que é mais grave! - a irresponsabilidade do intérprete diante do texto prescritivo; compete a ele, intérprete, criar sentidos, construir a significação, de modo que passa a ser ele o demiurgo da norma jurídica para o caso, transformando tudo, ao fim e ao cabo, em acaso. Com isso, como ingressar em um litígio com um mínimo de previsibilidade do seu resultado, se as normas são postas posteriormente ao fato? E, tanto pior, ainda ter que passar por uma via crucis recursal, a desafiar a longevidade dos litigantes, que poderão falecer ou, em caso de pessoas jurídicas, deixarem de existir sem que se chegue a uma solução para a demanda.

Diante desse quadro patológico, aumenta o custo Brasil, como severas conseqüências para a atração de capitais, novos investimentos e expansão da economia. Nesse passo, podemos concluir asseverando que há um descompasso entre certas correntes acadêmicas e as necessidades da sociedade; divórcio que se torna ainda mais grave quando é ele legitimado pelo Judiciário, que se hipertrofia e invade a competência de outros poderes. O menos democraticamente legítimo passa a exercer um papel político fundamental na democracia, numa inversão de valores políticos perigosa.

O texto de Joaquim Falcão é devedor de um outro, escrito em co-autoria com Luís Fernando Schuartz e Diego Werneck Arguelhes, Jurisdição, incerteza e estado de direito, publicado na Revista de Direito Administrativo (RDA 243, set.-dez./2006, São Paulo: Atlas, 2006, pp.79-1120). Nele, os autores aprofundam a análise da influênciam daqueles fatores apontados como responsáveis pela insegurança jurídica, mostrando as suas conseqüências no plano econômico, a partir de um estudo de Edmar Bacha, Pérsio Arida e André Lara-Resende (alguns dos pais do plano Real).

Partido do pensamento de Niklas Luhmann, Falcão-Schuartz-Arguelhes mostram que uma das funções centrais do sistema jurídico é justamente generalizar e estabilizar expectativas normativas. Ou seja, ao regrar a vida em sociedade, o direito lança âncoras para o futuro, impedindo que a resolução de conflitos ingresse no mar revolto do casuísmo e do relativismo. Por isso, compete ao sistema jurídico "absorver as incertezas" por meio de uma estratégia que consistiria na "vinculação do tempo futuro" (Zeitbindung, na expressão de Luhmann). O meio para que a vinculação se dê é justamente a ponência de normas jurídicas, que assumiriam a função de programas condicionais do tipo: "dada a condição x, deve ser a conseqüência y". Assim, para os autores, haveria a redução do "futuro àquilo que o aplicador do direito se representa, no presente, como futuro, em suma: a algo passível de controle intersubjetivo por meio da constatação, no presente, das condições especificadas juridicamente" (p.90). É certo que, como sublinham Falcão-Schuartz-Arguelhes, que essa expectativa é exatamente isso: uma expectativa, de modo que ela não obriga por si só o juiz a tomar determinada decisão, havendo às vezes dissonância entre as expectativas normativas individuais e o direito positivo vigente. Isso faria com que a previsibilidade ou "calculabilidade" (Weber) das decisões judiciais devam ser vistas sempre cum granus salis, é dizer, com uma certa dose de autodesconfiança.

Mas não se pode transformar esse álea de incerteza em uma regra, de tal forma inflamada que se transforme em uma patologia. No limite do relativismo, "a incerteza se normaliza, e a expectativa normativa frustrada deixa de contar com o amparo do direito. A diferenciação entre incerteza normal e incerteza patológica pressupõe, logo, uma 'teoria do erro jurídico' relativa à decisão judicial" (p.91). Todavia, acrescento eu de plano, para o autodenominado constructivismo jurídico, a que denomino realismo lingüístico (de Paulo de Barros Carvalho e seus seguidores), o aplicador da norma não erraria nunca, porque ele, na verdade, prescreve (Gabriel Ivo). Se ele criaria a norma no ato da aplicação, por óbvio não poderia errar, porque a norma seria produto da sua atividade de enunciação. Logo, fracassaria, adotada essa corrente analítica radical, qualquer teoria do erro jurídico, justamente porque não haveria nunca erro jurídico!

(continuarei esse post em breve)